这较接近儒家之所谓仁，如孟子所讲的：仁也者，人也。

显然，这主要还是从理性，特别是工具理性的角度观察现代社会的结果。以世界大同、天下为公理解社会主义的革命者，更具有道德理想主义的情怀，力求按照完美的理想再造社会。

如它重视上下等级式的社会关系并有保守的性格，这与现代社会所追求的自由平等，显然不合拍。应当说，新文化运动本身就利用了中国的旧文化，尤其是民间文化、说唱文化的资源，这从当时出现的白话文和大量的翻译词语中即可看出。袁世凯1913年初颁布《整饬伦常令》，声称中华立国，以孝弟忠信礼义廉耻为人道之大经。只要没有新的生产方式，就不可能改变中国汪洋大海般的小农生产和家族结构，传统思想文化也就难以得到根本的改变。凡主张新文化运动者必定要批判孔孟儒家，批判传统思想文化。

这些完全能够也应当以类相传的思想学问，是民族传统中最有价值和活力的东西，它不仅构成传统学术自身变化的内因，提示着生活中的人们去发现和解决人的活的生命与已僵化的社会文化形式的矛盾和对立，而且，经过现代性的洗礼，经过与西方现代人文思想的对话和融通，经过我们自己结合实践的重新阐释，它仍然可以发挥引导国人走向更高精神境界的功能。牺牲个人以利天下，牺牲贵族以利平民，使人人享其平等自由之幸福。○71此外，休谟在讨论同情概念时指出，基于同情，我们对于陌生人也具有一种爱和好感。

（张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年第238页。（邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年，第96—97页。所以，当代儒家学者的这一立场与国内刑法学界的主流立场之间是完全一致的，他们的主张与现代西方法律精神中的亲属容隐制也并无冲突。○35国内著名刑法学者马克昌教授在《比较刑法学原理》一书中○36亦指出：这（即上述《日本刑法典》第105条——引者注）是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的表现。

范忠信先生在其文本中丝毫没有否认这一情况，所以邓老师的两句简单的反诘并不足以摧毁范先生的论证。而对无期待可能性的行为人作出惩罚，显然有违法律本身的精神。

本文接下来就从这一角度察看西方亲属容隐制度的道德基础或曰人性论根基这一问题。列赛逊突斯的法律准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她，并对家中的奴隶进行拷问。在本文看来，邓老师从隐私权的角度讨论西方现代容隐制的法理根据的做法不但是建立在其对孟德斯鸠的相关文本的误读基础之上的，而且也难以从现当代西方国家的立法及司法实践中获得有力的确证。恰恰相反，他们只是一直在呼吁我们的立法机关废除那些将亲属间相互揭发和指证罪行视为公民的法定义务的相关条文，从而将亲属容隐的权利以立法的形式还给国民。

作者注：拙文经《学海》编辑老师修改、增删后已发表在该刊2012年3月第2期之上。○29该理论几经发展，于19世纪20年代在德国成为通说，随后被介绍至日本，在战后日本亦获得通说的地位。其根据在于缺乏期待可能性。○78○80郭齐勇：《儒家伦理新批判之批判》，武汉大学出版社，2011年，第（序言）14、（序言）14—17页。

○16但是这种从个人信息控制权的角度所理解的隐私权显然不能被用来解释亲属容隐制中所规定的那些积极的、主动作为的权利，即上文所述的主动藏匿有罪亲属、为其湮灭罪证等行为的不受或可以不受处罚的豁免权。邓老师全文照引了孟德斯鸠的这两段话，却未能仔细读完它们，就想当然地从西方现代容隐制的一般原理出发，将孟德斯鸠的亲属容隐观完全解释成一种权利，这一做法着实轻率。

国内刑法学者张明楷教授曾谈到日本当代著名法学家团藤重光的如下看法：康德曾就道德方面提出，‘因为你应当做，所以你能够做（Du Kannst ,denn du sollst .）。（所以）二，这种强制性规范本身对行之有效具有极高的要求。

○35[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第436页。就道德而言或许可以提出这种严格要求，但在法的世界，尤其是在刑法领域，只能说‘因为你能够做，所以你应当做（Du sollst ,denn du kannst .）。本文围绕隐私权这一概念主要讨论的问题是：在现代西方国家的立法及司法实践中，亲属容隐制与个人隐私权之间具有什么样的关系。内容提要 儒家传统思想中的亲亲相隐理论之正当性问题，是近年来国内哲学界争论不休的一个热点话题。其二是，任何人在没有接受报酬的情况下不举报犯罪行为的，均不构成犯罪。○6与大陆法系中的亲属容隐制相比，当代英美法系中的亲属容隐制内容较为单薄。

这项法律是违反人性的。怎么邓老师就认定刘先生是在清楚地谈论现代西方法律规定的容隐条款与中国古代容隐制度的根本区别呢？邓老师在此后第二轮批判中指责陈乔见先生把西方现代完备的容隐制度和容隐观念混为一谈，并提醒说容隐观念不等于容隐制度，怎么在邓老师自己的分析中，就看不清孔孟及郭先生著作、文章中的容隐观与中国古代容隐制度的区别呢？撇开这个表述上的问题，刘先生和邓老师的分析还是清楚地揭示了论战双方对容隐制之人性基础——即亲亲之情——的基本态度：以郭老师为代表的当代儒家学者主张把亲亲相隐视为道德上的善，即视为直德、圣贤典范以及天理人情之至。

）和现行《日本刑法典》第一百零五条（《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第35页。○29马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

即使刘先生或邓老师把西方文化视为一种普世价值，并打算以这种普世标准来评判中国传统，他们也应该从西方文化在道德层面上对亲属容隐的人性论根基所作的解析出发，来反观中国儒家传统关于亲亲相隐的道德态度是否合理，因为只有这样的比较才是同一层面的比较，且只有这样的比较才有真正的可比性。○60在本文看来，刘清平先生和邓老师从权利和义务的角度，来区分西方现代法律规范中的容隐制与中国古代法律规范中的容隐制的做法是正确的。

其中，范忠信先生在《容隐制的本质与利弊：中外共同选择的意义》一文中就明确提到了刑法学者所言[的]‘无期待之可能性○41，并在其所展开的论述中反复强调法不强人所难○42、不应强人所难○43及必不能强人所难○44的基本原则。是谁规定我们不能从道德的角度赞许某项法定的权利的？仅仅因为亲属容隐在西方是一项法定权利，就意味着孔孟儒家以及郭先生等从道德的角度赞许亲属容隐及亲亲之情的做法是错误的吗？显然，无论是刘清平先生还是邓老师都不能给出让人满意的回答，因为他们的这种批评本身就是一种错位的批评，即用西方法律层面中的是非标准来衡断儒家道德领域中之观点的是非对错，而这在根本上是混淆道德与法律两个不同范畴的做法。）、现行《俄罗斯联邦刑法典》第316条（《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀等译，中国法制出版社，1996年，第161页。但本文所要指出的是，如果沿着这一解释思路继续走下去，邓老师本人对孟德斯鸠这两段文字的总体理解将会受到颠覆。

比如他在讨论按约建立的国家和主权的继承问题时指出，如果国家的统治者——君主在位时没有立下指定继承人的遗嘱，且又没有先例和习惯可依的话，我们就应当认为君主本人的子女应优先任何其他人继位。纵观围绕亲亲互隐所展开的两次大讨论，无论是刘清平，还是邓老师，都没有反对这一点。

所以，无论是在东方还是在西方，亲属相隐的伦理基础不可能是别的，只能是根植于人的自然天性的爱有差等原则。○30○31刘远：《期待可能性》，北京大学出版社，2009年，第119、234页。

要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众情众心，必不能强人所难。）○14邓老师在其第三轮批判中较为详细地阐释了他所理解的隐私概念：隐私……只是当事人不愿意人家知道的事情（如年龄、收入、日记书信、电话号码之类都属于隐私），好与不好，是否能够公开，都必须事先经过当事人自由意志的同意。

我们在此可以发现，期待可能性理论与西方古老法谚法不强人所难之间具有内在的一致性。考察《儒家伦理新批判》一书，我们可以发现，邓老师是在对儒家亲亲互隐所展开的第二轮批判——即《就亲亲互隐问题答四儒生》一文——中首次从隐私权的角度诠释西方现代容隐制的。）、现行《西班牙刑法典》第454条（《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社，2004年，第164页。而这些因素恰恰全是邓老师所严厉批判的。

因为，情何以堪和怎么能忍心的解释本身就意味着，在孟德斯鸠看来，亲属相互告发的行为是为人情、人心所不堪和不忍的行为。其法理依据是期待可能性理论。

最后，针对范忠信先生的上述分析，邓老师以风趣的口吻总结道：范先生说了一大通，什么伤感情啊，什么法律不能太严厉啊，什么执行难啊，都是隔靴搔痒。与道德相比，法的这种特殊性质表现为：法律是一套对人的外在行为具有或能够具有行之有效的约束的强制性规范。

○74因此，休谟将人性中的这种对他人的同情心称为有限的同情心。因为公民有权自主决定是否向他人透露其个人资讯或信息与公民有权为其有罪亲属提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查、逮捕之手段○17、甚至为其毁灭、改变或者移动对于刑事调查具有重要意义之物品、或者消除犯罪痕迹○18是两码事。